In dit hoofdstuk worden drie verschillende materiële beschermingen besproken: overkoepelende clausules, clausules over de overdracht van middelen en verbodsbepalingen op prestatie-eisen.Per materiële bescherming geven we een overzicht en verdragsvoorbeelden en bespreken we de relevante jurisprudentie, waarbij we (indien van toepassing) de jurisprudentiële debatten die naar voren zijn gekomen in kaart brengen.De schending door een staat van een contract tussen hemzelf en een investeerder van een andere staat wordt over het algemeen niet als een schending van het internationaal recht beschouwd.[2]Toch vinden bijna alle buitenlandse investeringen plaats in het kader van contracten tussen investeerders en gastlanden.Een overkoepelende clausule (of een clausule over het naleven van toezeggingen) is een bepaling in een bilaterale of multilaterale investeringsovereenkomst die tot doel heeft een bepaalde mate van internationale bescherming te bieden aan een investeerder wanneer een gaststaat of een emanatie daarvan de verplichtingen van een investeerder schendt –contractuele regeling of ander binnenlands instrument met betrekking tot de investering vermelden.Of en in hoeverre een overkoepelende clausule effectief is om deze bescherming te bieden, is onderwerp geweest van intensief debat tussen arbiters en wetenschappers.Een typische overkoepelende clausule bepaalt dat 'elke verdragsluitende partij de eventueel aangegaane verplichting zal nakomen met betrekking tot de investeringen van onderdanen en bedrijven van de andere verdragsluitende partij'.[3]Deze typische formulering staat in het midden van een spectrum, en aan weerszijden daarvan zijn er andere formuleringen die minder of meer duidelijkheid geven over wat de bedoeling is.Bovendien vindt het concept van een overkoepelende clausule zijn oorsprong in intense debatten tussen internationale rechtsgeleerden, juristen en arbiters over de vraag of een verdrag in het internationaal recht en voor internationale investeringstribunalen een status kan verlenen aan zuiver contractuele afspraken tussen een staat en een investeerder .De discussie die volgt benadrukt de significante verschillen in de formuleringen die zijn aangenomen door verschillende overkoepelende clausules in bilaterale investeringsverdragen (BIT's) en preferentiële handels- en investeringsovereenkomsten (PTIA's), evenals modelsjablonen van deze overeenkomsten.Ook zijn de verschillende standpunten van internationale investeringsarbitragetribunalen soms gebaseerd op de taal van de relevante clausule.Op andere momenten kunnen beslissingen alleen worden verklaard door de filosofische inslag van het tribunaal over het juiste evenwicht tussen enerzijds de bescherming van de rechten van buitenlandse investeerders en anderzijds het behoud van het soevereine gezag van het gastland.Artikel 10, lid 1, van het Verdrag inzake het Energiehandvest[4] bepaalt dat "[elke] verdragsluitende partij alle verplichtingen die zij is aangegaan met een investeerder of een investering van een investeerder van een andere verdragsluitende partij nakomt".Daarentegen bepaalt artikel X, lid 2, van het Filippijns-Zwitserse BIT[5] dat "Elke verdragsluitende partij alle verplichtingen nakomt die zij is aangegaan met betrekking tot specifieke investeringen op haar grondgebied door investeerders van de andere verdragsluitende partij".Zoals hieronder besproken, is de keuze tussen de uitdrukking 'aangegaan' en 'aangenomen' door een aantal investeringsarbitragetribunalen als significant beschouwd.In tegenstelling tot verdragen die op dezelfde manier zijn geformuleerd als het Verdrag inzake het Energiehandvest of het Filippijns-Zwitserland BIT, [6] bepaalt artikel 11 van het Pakistaans-Zwitserland BIT dat 'elke verdragsluitende partij voortdurend de nakoming van de verbintenissen die zij is aangegaan, dient te garanderen. met betrekking tot de investeringen van de investeerders van de andere Contractant'.Artikel 2, lid 4, van de Italiaans-Jordanische BIT[7] vereist dat elke verdragsluitende partij "op haar grondgebied een wettelijk kader tot stand brengt en handhaaft dat geschikt is om investeerders de continuïteit van de juridische behandeling te garanderen, met inbegrip van de naleving te goeder trouw van alle aangegane verbintenissen met betrekking tot elke specifieke belegger'.Zoals hieronder besproken, hebben tribunalen betekenis toegekend aan de woorden 'garanderen van de naleving' en 'handhaven van een wettelijk kader' die in deze verdragen worden gebruikt, in tegenstelling tot de woorden 'zullen observeren' die worden gebruikt in BIT's zoals het Energiehandvestverdrag.Het Oostenrijkse model BIT[8] is belangrijk vanwege de duidelijkheid die het biedt met betrekking tot een aantal van de kwesties waar arbitragetribunalen voor investeringen zich mee bezig hebben gehouden.Het zet eerst de standaardformulering uiteen en verduidelijkt vervolgens dat 'dit onder meer betekent dat de schending van een contract tussen de investeerder en het gastland of een van zijn entiteiten een schending van dit verdrag zal opleveren'.Vorderingen op grond van overkoepelende clausules zijn in verschillende contexten ontstaan, onder meer met betrekking tot contracten voor inspectie vóór verzending,[9] bouwcontracten,[10] promessen[11] en regimes die zijn vastgesteld op grond van nationale wet- en regelgeving.[12]In deze gevallen hebben tribunalen moeten beslissen of de schending door een staat van een contract of een nationale wet- of regelgeving die van invloed is op de investering, ook een schending is van een overkoepelende clausule in een BIT of een multilateraal investeringsverdrag.Uit het geheel van besluiten komt geen consistent patroon naar voren.Sommige besluiten hebben het idee dat overkoepelende clausules een autonoom karakter hebben dat in staat is om in het internationaal recht betekenis toe te kennen aan verplichtingen die door staten zijn aangegaan op grond van commerciële contracten of nationale wetgeving, ronduit verworpen.Anderen erkennen weliswaar dat een overkoepelende clausule een schending van een staatscontract kan gelijkstellen met een schending van het relevante verdrag, maar hebben getracht de reikwijdte van de overkoepelende clausules in te perken door ze te interpreteren als zijnde alleen van toepassing: wanneer het contract is gesloten of geschonden door de staat in de uitoefening van zijn soevereine gezag;wanneer er privacy bestaat tussen de entiteit die de verplichting schendt en de entiteit aan wie de verplichting verschuldigd is;of als de verplichting voortvloeit uit een contractuele verplichting maar niet uit een eenzijdige handeling van de staat zoals nationale wet- of regelgeving.SGS v. Pakistan[13] is een voorbeeld van de beslissingen in deze categorie.Het tribunaal heeft in deze zaak gekeken naar de overkoepelende clausule in de Pakistaans-Zwitserse BIT, die luidt: 'Elke verdragsluitende partij garandeert voortdurend de nakoming van de verbintenissen die zij is aangegaan met betrekking tot de investeringen van de investeerders van de andere verdragsluitende partij.'Het tribunaal verwierp het argument dat de overkoepelende clausule (artikel 11) een contractuele schending door een staat had 'verheven' tot een schending van het verdrag, op grond van het volgende: (1) deze 'verhoging' zal artikel 11 'vatbaar maken voor bijna onbeperkte uitbreiding' aangezien de clausule verwijst naar verbintenissen in het algemeen, niet alleen naar contractuele verbintenissen, en alle vorderingen die zijn gebaseerd op enige verbintenis in wetgevende of administratieve of andere unilaterale handelingen van de staat of een van zijn entiteiten of onderafdelingen zullen worden beschouwd als verdragsclaims ;(2) het geven van dit uitgebreide effect aan de clausule zal "alle materiële normen van bescherming van het Verdrag onbruikbaar maken";en (3) de bewoording van de clausule ('voortdurend [te] garanderen van de naleving') leverde geen duidelijk en overtuigend bewijs op dat Zwitserland en Pakistan van plan waren dat alle inbreuken op de contracten van elke staat met investeerders van de andere staat zouden worden behandeld als schendingen van de BIT.[14]Niet lang daarna, in SGS v. Filippijnen, [15] beschouwde een ander investeringstribunaal dat een claim van dezelfde investeerder besliste, artikel X(2) van de Filippijnen-Zwitserland BIT, dat verdragsbescherming bood aan 'elke verplichting [elke verdragsluitende partij] heeft aangenomen met betrekking tot specifieke investeringen op haar grondgebied door investeerders van de andere verdragsluitende partij' en kwam tot een andere conclusie van het SGS v. Pakistan tribunaal.In het bijzonder oordeelde het SGS v. Filippijnen tribunaal dat de voorwaarden van artikel X, lid 2, van de Filipijnen-Zwitserland BIT 'duidelijk en categorisch' waren en een 'effectieve interpretatie' vereisten die in overeenstemming was met het voorwerp en doel van het verdrag, dat was gemaakt ter bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen.Hoewel het ook vond dat de overkoepelende clausule in de Filipijnen-Zwitserland BIT 'vager' was dan de overeenkomstige clausule in de Filipijnen-Zwitserland BIT, was het SGS v. Filipijnen tribunaal kritisch over de SGS v. Pakistan beslissing, en beschreef het als 'niet overtuigend ' gezien het feit dat het 'geen duidelijke betekenis heeft gegeven aan de 'parapluclausule'' in het Filippijns-Zwitserland BIT.[16]Het tribunaal in Strabag v. Libië[17] was ook kritisch over het besluit van SGS v. Pakistan voor het niet toepassen van de principes van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht bij het overwegen van de overkoepelende clausule in de Filipijnen-Zwitserland BIT:Het beleid tegen het 'openzetten van de sluizen'[19] heeft geleid tot een nieuwe beperking van overkoepelende clausules.In El Paso v. Argentinië [20] oordeelde een tribunaal van het International Centre for Settlement of Investment Disputes dat 'het noodzakelijk is om de staat als handelaar te onderscheiden van de staat als soeverein', en dat het tribunaal onder de paraplu jurisdictie moet hebben clausule, ofwel: (1) het onderwerp van het contract moet 'een investeringsovereenkomst zijn die door de staat als soeverein is aangegaan';of (2) de staat moet zich door een eenzijdige handeling hebben bemoeid met contractuele rechten op een zodanige manier dat het optreden van de staat kan worden geanalyseerd als een schending van de beschermingsnormen die in een BIT zijn vastgelegd.[21]Andere rechtbanken zijn het niet eens met deze benadering.In Strabag SE v. Libië [22] verwierp het tribunaal het idee dat de vereiste voor de uitoefening van soeverein gezag als voorwaarde voor internationale jurisdictie de duidelijke taal van de overkoepelende clausule kan omschrijven.[23]Sommige tribunalen hebben geoordeeld dat overkoepelende clausules alleen effectief zijn als er privacy bestaat tussen de entiteit die de verplichting schendt en de entiteit waaraan de verplichting verschuldigd is.[24]Andere tribunalen, die zich richtten op de specifieke bewoordingen van de specifieke verdragen, hebben dit vereiste verworpen.[25]In sommige gevallen, zoals Oxus v. Oezbekistan,[26] Noble Ventures v. Romania[27] en CMS v. Argentina,[28] hebben tribunalen geoordeeld dat de formuleringen van de overkoepelende clausule die de uitdrukking 'aangegaan' gebruiken alleen van toepassing zijn op contractuele verplichtingen en niet aan eenzijdige verplichtingen zoals die in de nationale wetgeving zijn opgenomen.[29]In een andere reeks beslissingen, waaronder Plama v. Bulgarije,[30] Enron v. Argentinië[31] en Noble Energy v. Ecuador,[32] hebben tribunalen geoordeeld dat overkoepelende clausules van toepassing zijn op unilaterale verplichtingen in de wetgeving, niettegenstaande het feit dat de overkoepelende clausule formulering nam de zinsnede 'aangegaan'.In sommige besluiten wordt overwogen dat in wetgeving vervatte verplichtingen onder een overkoepelende clausule kunnen vallen als de wetgeving de relevante investering voldoende specifiek behandelt.Het tribunaal in Continental Casualty v. Argentina [33] gaf enig inzicht in wat als voldoende specifiek kan worden beschouwd, verwijzend naar bepalingen 'die een bepaalde bedrijfssector reguleren en specifiek gericht zijn tot de buitenlandse investeerders met betrekking tot hun investeringen daarin...'.Andere beslissingen, zoals OI European Group v. Venezuela, zijn van mening dat een overkoepelende clausule een verplichting in het leven roept om 'aan alle wettelijke verplichtingen te voldoen die in het rechtsstelsel zijn vastgelegd'.[34]Het resultaat in de praktijk is dat tribunalen die soortgelijke wetgeving overwegen, tot verschillende conclusies zijn gekomen over de vraag of dergelijke wetgeving verplichtingen kan creëren die rechtsgeldig aanleiding geven tot overkoepelende clausuleclaims.Dus, terwijl het Oxus v. Oezbekistan-tribunaal de Oezbekistan-wet op buitenlandse investeringen aanmerkte als een 'wet van algemene aard die de verplichtingen van de staat in het algemeen uiteenzet' en daarom oordeelde dat de overkoepelende clausule niet van toepassing was,[35] tribunaal, rekening houdend met de vergelijkbare Venezolaanse wet op buitenlandse investeringen, oordeelde dat de wet binnen de overkoepelende clausule viel.[36]Al met al laat de voorgaande discussie zien dat de resultaten in de overkoepelende clausule-debatten niet altijd volledig kunnen worden verklaard door de termen van relevante clausules.In een systeem waarin geen bindende doctrine van precedentwerking bestaat, is het onvermijdelijk dat beslissingen vaak worden beïnvloed door de filosofische inslag van tribunaalleden met betrekking tot het juiste evenwicht tussen enerzijds de bescherming van de rechten van buitenlandse investeerders en het behoud van anderzijds het soevereine gezag van het gastland.Het internationaal gewoonterecht erkent het concept van monetaire soevereiniteit – het recht dat elke staat heeft om zijn eigen munteenheid te reguleren.[37]Volgens FA Mann:De monetaire soevereiniteit van een staat kan echter worden beperkt door internationale regelingen die hij zelf is aangegaan, zoals die welke horen bij het lidmaatschap van het Internationaal Monetair Fonds en beperkingen aan het recht om geld over te maken met betrekking tot een investering die veel staten overeenkomen in het kader van investeringsverdragen .Verschillende BIT-formuleringen van clausules voor overdracht van middelen weerspiegelen de concurrerende prioriteiten van investeerders en gastlanden.Aan de ene kant moeten investeerders geld overmaken naar het gastland om de investering te doen, en vervolgens de winst, investeringswaarde en eventuele meerwaarde naar huis te repatriëren.Het vermogen van een investeerder om deze gelden over te dragen, ook met het oog op het terugbetalen van financiering of het doen van royalty's, is beschreven als een essentieel onderdeel van de promotionele rol van BIT's.[39]Aan de andere kant moeten de ontvangende staten hun monetaire soevereiniteit uitoefenen om de uitgaande stroom van kapitaal en betalingen te beheersen en daardoor kapitaalvlucht te voorkomen die de buitenlandse reserves zou kunnen uitputten.Ze moeten ook massale inkomende stromen beheersen die inflatie kunnen veroorzaken.[40]Het is in de context van deze spanning tussen de risico's en drijfveren van investeerders en staten dat BIT's moeten worden geïnterpreteerd en toegepast.Een standaard overdrachtsclausule in een BIT beschermt het recht van de belegger om: (1) geld over te maken voor doeleinden die verband houden met de investering, (2) onverwijld, (3) in convertibele valuta en (4) tegen een wisselkoers die geldt op de datum van overdracht.[41]Variaties in de formulering van overdrachtsclausules in individuele BIT's hebben doorgaans betrekking op kenmerken zoals:Veel BIT's en multilaterale overeenkomsten nemen een niet-limitatieve lijst aan van welke fondsen door een investeerder kunnen worden overgedragen.Artikel 15 van de ontwerpcode voor pan-Afrikaanse investeringen[42] bepaalt bijvoorbeeld dat "overdrachten kunnen omvatten":Een voorbeeld van een uitputtende lijst wordt gegeven door de Model Bilateral Investment Treaty Template van de Southern African Development Community (SADC).Het bepaalt dat een staat die partij is investeerders het recht verleent om:Artikel 6 van de United Kingdom Model Investment Promotion and Protection Agreement (2008) garandeert investeerders eenvoudig 'de onbeperkte overdracht van hun investeringen en rendement', zonder een lijst op te stellen.Continental Casualty v. Argentina illustreert een situatie waarin een tribunaal moest bepalen of een bepaalde overdracht binnen de beschermende reikwijdte van een niet-limitatieve lijst viel, terwijl de betreffende overdracht niet specifiek in de lijst werd vermeld.De claim had betrekking op kortetermijndeposito's in dollars die werden aangehouden door de dochteronderneming van de belegger.Om te bepalen of deze deposito's binnen de reikwijdte van de garantie voor geldoverdracht vielen, heeft het tribunaal advies ingewonnen bij: (1) de gedetailleerde, hoewel niet-exclusieve lijst in artikel V(1) van de Argentijnse-Verenigde Staten BIT[44] (de overboekingsclausule);(2) het doel van dergelijke overboekingsclausules;en (3) de definities van 'investering' en 'verbonden activiteiten' in artikel I van het BIT.[45]Sommige verdragen stellen expliciet dat de garantie zowel betrekking heeft op instroom als op uitstroom.[46]Anderen gebruiken een formulering volgens welke het gastland investeerders van de andere verdragsluitende partij de overdracht van hun 'investeringen en opbrengsten op zijn grondgebied' garandeert[47], wat suggereert dat alleen uitstromen worden gedekt.Anderen zwijgen over het onderwerp en de vraag kan zich voordoen wat uit de taal van de garantie moet worden afgeleid.Wanneer brede bewoordingen worden gebruikt om het soort betalingen te definiëren waarvoor de garantie geldt, zoals 'overdrachten met betrekking tot een investering', vallen waarschijnlijk zowel de instroom als de uitstroom onder de dekking.Er zijn ook variaties in de verdragspraktijk wanneer wordt verwezen naar de valuta waarin de gegarandeerde overdracht kan worden gedaan.Het gebruikelijke formaat is om te garanderen dat de betaling zal worden gedaan in 'vrij bruikbare valuta' of 'vrij inwisselbare valuta'.[48]Eén variant garandeert de overdracht 'in de convertibele valuta waarin het kapitaal oorspronkelijk was belegd of in een andere convertibele valuta die is overeengekomen tussen de investeerder en de betrokken overeenkomstsluitende partij'.[49]De gebruikelijke formulering in de verdragspraktijk garandeert het recht op overdracht 'tegen de wisselkoers die van toepassing is op de datum van de overdracht' of 'tegen de marktkoers die bestaat op de datum van de overdracht met betrekking tot contante transacties'.[50]Variaties hierop zijn onder meer 'tegen de geldende marktkoers die geldt binnen de overeenkomstsluitende partij die de investering aanvaardt en op de datum van overdracht',[51] en 'tegen de in elk geval geldende wisselkoers...deze wisselkoers zal niet wezenlijk verschillen van de kruiskoers die resulteert uit de wisselkoers die het Internationaal Monetair Fonds zou toepassen indien de valuta's van de betrokken landen op de datum van betaling zouden worden omgezet in bijzondere trekkingsrechten'.[52]BIT's, PTIA's en modelovereenkomsten verschillen ook in sommige opzichten over de vraag of en op welke manier ze de garantie van vrije overdracht omschrijven, wat de verschillende prioriteiten in de uitoefening van monetaire soevereiniteit weerspiegelt.De meeste internationale investeringsovereenkomsten (IIA's) vereisen dat overdrachten moeten worden gedaan in overeenstemming met de relevante nationale wetgeving en procedures van het gastland, en behouden het gastland het recht voor om een ​​overdracht te voorkomen door middel van een billijke, niet-discriminerende en te goeder trouw toepassing van wet- en regelgeving' over verschillende zaken van regelgevend belang, zoals faillissementen, effectentransacties en strafbare feiten.Artikel 16.3 van de ontwerpcode voor pan-Afrikaanse investeringen gaat verder om uitzonderingen op de overdracht van middelen toe te staan, namelijk: (1) kapitaal kan pas worden overgedragen na een periode van vijf jaar nadat de investering in een lidstaat volledig is uitgevoerd, tenzij zijn nationale wetgeving voorziet in een gunstiger behandeling;en (2) de opbrengst van de investering kan één jaar nadat de investering op het grondgebied van een lidstaat is binnengekomen, worden overgedragen, tenzij de nationale wetgeving in een gunstiger behandeling voorziet.[53]In veel gevallen hebben arbitragetribunalen voor investeringen claims afgewezen die een schending van de clausules voor overdracht van middelen onder IIA's beweren.Waaronder:In andere gevallen stelden de tribunalen een schending vast van het recht op vrije overdracht.Zo besliste het Permanente Hof van Arbitrage in Achmea v. Slowaakse Republiek[57] dat 'het winstverbod niet in overeenstemming was met de verplichtingen van verweerder' onder de toepasselijke overdrachtsbepaling.Een ander investeringstribunaal oordeelde dat Zimbabwe de overdrachtsclausules van de relevante BIT's had geschonden door de volgende maatregelen te nemen: (1) weigering om vreemde valuta vrij te geven voor de overdracht van winst en voor de terugbetaling van de leningen van de eisers aan een buitenlandse schuldeiser;en (2) het dwingen van de investeerders om betalingen in Zimbabwaanse dollars te accepteren en de opbrengsten van Amerikaanse dollars om te wisselen in Zimbabwaanse dollars.[58]Prestatie-eisen zijn bepalingen die aan investeerders worden opgelegd en die hen verplichten om bepaalde gespecificeerde economische of niet-economische doelen te bereiken met betrekking tot hun activiteiten in het gastland.[59]De meest voorkomende voorbeelden zijn maatregelen met betrekking tot lokale inhoud, exportprestaties, binnenlandse aandelen, joint ventures, technologieoverdracht en werkgelegenheid van onderdanen.[60]Terwijl sommigen prestatie-eisen beschouwen als een nuttig instrument om ervoor te zorgen dat investeringen een effectieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van het gastland, beschouwen anderen ze als ineffectief of contraproductief[61].Deze laatste opvatting komt tot uiting in het verbod op of de beperking van prestatie-eisen in sommige IIA's.[62]Het is nuttig onderscheid te maken tussen verplichte en niet-verplichte prestatie-eisen.[63]Verplichte vereisten zijn de vereisten die verband houden met de voorwaarden voor toetreding tot en exploitatie van een investering – hieraan moet worden voldaan voordat de investeerder de investering kan opzetten of exploiteren.[64]Niet-verplichte vereisten zijn voorwaarden voor voordelen die door het gastland worden verstrekt, zoals belastingvrijstellingen – waaraan moet worden voldaan voordat de investeerder van die voordelen kan profiteren.[65]Prestatie-eisen zijn door zowel ontwikkelde als opkomende economieën op verschillende momenten in hun geschiedenis gebruikt.[66]In de jaren tachtig begonnen de Verenigde Staten aan te dringen op hun verbod, omdat ze de handel verstoorden.[67]Deze houding werd weerspiegeld in Amerikaanse model-BIT's [68] die uiteindelijk de Noord-Amerikaanse vrijhandelsovereenkomst (NAFTA) [69] beïnvloedden, [69] die een van de eerste investeringsbeschermingsovereenkomsten was die een specifieke lijst van verboden prestatie-eisen bevatte.[70]Artikel 1106, lid 1, van de NAFTA bevat een lijst van zeven specifieke soorten maatregelen die 'geen enkele partij kan opleggen of afdwingen...in verband met het opzetten, verwerven, uitbreiden, beheren, uitvoeren of exploiteren van een investering'.[71]Artikel 1106, lid 3, somt specifieke vereisten op die niet kunnen worden opgelegd als voorwaarde voor het 'ontvangen of blijven ontvangen van een voordeel' of als stimulans van het gastland.[72]Artikel 1106, lid 4, maakt een reeks uitzonderingen op deze lijst, waardoor een partij het verkrijgen of blijven ontvangen van een voordeel kan bepalen in overeenstemming met bepaalde vereisten, waaronder de verplichting om lokale werknemers op te leiden en in dienst te nemen of onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten uit te voeren op zijn grondgebied.Ten slotte staat artikel 1108 de partijen toe voorbehouden te maken ten aanzien van 'niet-conforme' overheidsmaatregelen die bestonden ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag, en eventuele verlengingen en wijzigingen van deze maatregelen.[73]Nadere voorbehouden zijn toegestaan ​​voor wetten die nog niet zijn uitgevaardigd in verband met verschillende sectoren, subsectoren en activiteiten.[74]Zoals hieronder besproken, is de meeste jurisprudentie over prestatie-eisen ontstaan ​​in het kader van de NAFTA.Prestatie-eisen kunnen in bepaalde BIT's ook worden opgevat als verboden beperkingen van inhoudelijke verdragsbeschermingen.Het Franse model BIT beschouwt prestatie-eisen bijvoorbeeld als belemmeringen voor de standaard voor eerlijke en billijke behandeling die in het BIT is opgenomen.[75]Prestatie-eisen zoals exportquota voor buitenlandse investeringen en investeerders kunnen ook worden beschouwd als een schending van de nationale behandelingsnorm, wanneer ze niet op dezelfde manier worden opgelegd aan lokale investeerders.[76]Dit is de basis geweest van een aantal vorderingen voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten[77].Onlangs is er een welkome poging gedaan om de doelstellingen voor ontwikkeling en capaciteitsopbouw van staten en de bescherming die buitenlandse investeerders moeten bieden, opnieuw in evenwicht te brengen.Zo staat de nationale behandelingsbepaling in de BIT Marokko-Nigeria uit 2016[78] uitdrukkelijk onderscheid tussen lokale en buitenlandse investeerders toe op grond van nationale veiligheid of openbare orde[79].Het doel is om de belangen van buitenlandse investeerders in evenwicht te brengen met het recht van het gastland om te reguleren.[80]Het SADC-model BIT-sjabloon en commentaar bevat een aantal bepalingen die bedoeld zijn om verbodsbepalingen op prestatie-eisen door gastlanden te verwerpen, met als overkoepelend doel investeringen aan te moedigen en te verhogen die de duurzame ontwikkeling van elke partij ondersteunen, in het bijzonder die van het gastland.[ 81]Deel 2, dat handelt over 'Investor Rights Post-Establishment', bevat een non-discriminatiebepaling[82].Dit wordt echter gekwalificeerd door artikel 4.3(a), dat bepaalt dat de non-discriminatiebepaling niet van toepassing is op maatregelen zoals prestatie-eisen die door overheden worden opgelegd.Artikel 21 voorziet verder in een 'recht om ontwikkelingsdoelen na te streven'.[83]Op grond van deze bepaling kunnen prestatie-eisen worden opgelegd aan buitenlandse investeerders om de sociale en economische voordelen van buitenlandse directe investeringen te bevorderen[84].De meeste jurisprudentie over prestatie-eisen is ontstaan ​​in het kader van de NAFTA.De claims hadden meestal betrekking op maatregelen van staten die volgens eisers het verbod op prestatie-eisen hadden geschonden.Rechtbanken hebben deze argumenten niet altijd gunstig beoordeeld.[85]In SD Myers, Inc. v. Canada erkende het tribunaal bijvoorbeeld dat het doel van een Canadees verbod op de export van polychloorbifenyl (PCB) was om de Canadese PCB-industrie te beschermen tegen concurrentie door Amerikaanse bedrijven.Desalniettemin verwierp het tribunaal het argument van de eiser dat het verbod neerkwam op een verboden prestatie-eis, omdat het tot gevolg had dat de eiser gedwongen was om zijn verwerking van PCB-afval uitsluitend in Canada uit te voeren (en dus goederen en diensten in Canada te consumeren).De meerderheid was van mening dat de beperking volledig moest vallen binnen de reikwijdte van de verboden prestatie-eisen die zijn opgesomd in artikel 1106, leden 1 en 3, van de NAFTA,[86] en in dit geval was er geen in die lijst verboden eis opgelegd aan de belegger.[87]In Pope & Talbot, Inc v. Canada had Canada een tariefbeperking opgelegd aan de uitvoer van zachthouthout naar de Verenigde Staten.Het tribunaal oordeelde dat hoewel de maatregel ongetwijfeld de toegenomen export naar de VS ontmoedigde, die afschrikking geen 'vereiste' was voor het opzetten, verwerven, beheren, leiden of exploiteren van een bedrijf in buitenlandse handen in Canada.[88]In de zaak Merrill en Ring v. Canada oordeelde het tribunaal dat geen van de maatregelen waarover eiseres klaagde – inclusief vereisten met betrekking tot het zagen en sorteren van hout volgens de 'normale marktpraktijken', het schalen van houtvlotten in overeenstemming met het metrische meetsysteem en aanvullende bepalingen voor uit afgelegen gebieden geproduceerd hout – vielen onder de gewone betekenis van artikel 1106 (dat wil zeggen, betroffen het opleggen of afdwingen van een vereiste, verbintenis of verbintenis).[89]De rechtbank oordeelde dat de effecten op de betrokken investering niet 'direct en specifiek verband houden met de export'.[90]De bovenstaande gevallen staan ​​in contrast met ADM en Tate & Lyle v. Mexico, waar de respondent een belasting van 20 procent heft op frisdranken en siropen die andere zoetstoffen dan rietsuiker gebruikten, zoals fructose-glucosestroop.Eisers voerden met succes aan dat de belasting een verboden prestatievereiste was op grond van artikel 1106, lid 3, van de NAFTA, omdat deze een voordeel (dwz belastingvrijstelling) opleverde op voorwaarde dat uitsluitend rietsuiker werd gebruikt, in omstandigheden waarin rietsuiker voornamelijk werd geproduceerd in Mexico.[91]Een soortgelijk besluit werd genomen met betrekking tot dezelfde maatregel in Cargill v. Mexico.[92]Het tribunaal in Corn Products v. Mexico oordeelde echter dat de maatregel geen verboden prestatievereiste was, aangezien het geen eis was die aan de eiser zelf werd opgelegd.[93]Helaas is het niet mogelijk om te onderscheiden of de argumenten van de eisers van ADM en Cargill werden aangevoerd door die in Corn Products, met betrekking tot de unieke omvang van het verbod vervat in artikel 1106, lid 3, van de NAFTA, dat (volgens de ADM en Cargill tribunalen) maakte het mogelijk om een ​​maatregel te 'verbinden met' de investering van een eiser ten behoeve van de voorziening, ook al werd er geen eis aan de eiser gesteld.De beslissing in Mobil Investments Canada Inc. en Murphy Oil Corporation v. Canada [94] wordt beschouwd als de meest gedetailleerde overweging van prestatie-eisen tot nu toe.[95]Het geschil had betrekking op uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling die werden opgelegd door de provincie Newfoundland en Labrador (de provincie) in Canada aan twee Amerikaanse oliemaatschappijen die hadden geïnvesteerd in olieproductieprojecten.Sinds 1986 vaardigde de Provincie richtlijnen uit over de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling, zowel onder de provinciale als de federale wetgeving.Richtsnoeren die in 2004 werden uitgevaardigd, waarin een vast bedrag voor de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling werd vastgesteld op basis van de gemiddelde uitgaven per sector, vormden de basis van de zaak.De eisers voerden onder meer aan dat het vaststellen van een vast bedrag voor onderzoek en ontwikkeling, en de verplichting om goederen en diensten in de provincie in te kopen, in strijd was met artikel 1106, lid 1, onder c), van de NAFTA en daarmee het verbod op prestatie-eisen. [96]Canada beweerde dat onderzoek en ontwikkeling geen 'dienst' vormden, en dat zelfs als dat wel het geval was, Canada nog steeds immuniteit zou genieten op grond van een Canadees voorbehoud op grond van artikel 1108. Canada's lijst van voorbehouden omvatte de federale wet waaronder de richtlijnen van 2004 waren uitgevaardigd.De rechtbank heeft de vordering dan ook (met meerderheid van stemmen) toegewezen.Ten eerste oordeelde het tribunaal dat de term 'dienstverlening' in artikel 1106 van de NAFTA 'ruim genoeg was om onderzoek en ontwikkeling te omvatten'.[97]Ten tweede vond de meerderheid dat het Canadese voorbehoud op grond van artikel 1108 de richtsnoeren van 2004 niet dekte.Het concludeerde dat om van voorbehouden te profiteren, de nieuwe maatregel de niet-conforme kenmerken van het voorbehoud niet onnodig mag uitbreiden.[98]De meerderheid meende dat de richtlijnen van 2004 een extra bestedingsvereiste en een andere vorm van bestuurstoezicht hadden ingevoerd die voorheen niet bestond.Bijgevolg concludeerde het dat de richtsnoeren van 2004 niet in overeenstemming waren met de uitzonderingen van artikel 1108, lid 1, en daarom een ​​ontoelaatbare prestatie-eis vormden.[99]Buiten de NAFTA-context is er de zaak Lemire v. Oekraïne, die onder de VS-Oekraïne BIT werd gebracht.[100]De eiser had geïnvesteerd in de Oekraïense omroepsector door een radiostation te lanceren.Vervolgens stelde Oekraïne de eis dat ten minste 50 procent van de muziek die door alle radiostations wordt uitgezonden, in Oekraïne moet worden geproduceerd.De eiser voerde aan dat deze maatregel in strijd was met artikel II.6 van de BIT, dat prestatie-eisen verbood.Het tribunaal verwierp deze bewering en oordeelde dat het 'voorwerp en doel' van artikel II.6 – in overeenstemming met de interpretatieve benadering in artikel 31.1 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht – was om te voorkomen dat staten lokale inhoudsvereisten opleggen als een bescherming van lokale industrieën tegen concurrerende invoer.De onderliggende reden voor de maatregel van Oekraïne was echter om het culturele erfgoed van Oekraïne te beschermen.[101]De bovenstaande discussie, hoewel deze drie verschillende onderwerpen behandelt, illustreert de spanning tussen de impuls van arbitragetribunalen om de bewoordingen van IIA's te volgen, waar dat ook mag leiden, en de wens om de soevereiniteit en de regelgevende ruimte van staten te behouden.Het voortdurende debat over overkoepelende clausules is kenmerkend voor dit fenomeen.......